中華直銷法律學會
（中銀律師事務所 吳婕華律師、楊明瑜律師）
食安問題是民眾、政府所重視之議題，今年知名餐飲發生的重大食安事件導致人心惶惶。自主管機關公平交易委員會於111年的經營發展狀況調查結果報告[1]可知，於373家傳銷業者中，有299家傳銷業者以販售營養食品為其事業經營之全部或一部，營業總額比率更佔66.49%。筆者淺見認為，營養食品類為傳銷業者產品之大宗，若傳銷業者能以高標準把關食品安全，且重視食品成分及功效的標示、廣告及宣傳之合法性，係維繫甚至提振產業形象之重要一環。
於現行法規中對於食品廣告用語管制之法源依據為食品安全衛生管理法，該法第28條對於食品之標示、宣傳與廣告，規定不得有不實、誇張、易生誤解，或宣稱有醫療效能之情事。有關前述規定違反的認定標準，主管機關亦頒佈「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則」（以下稱「準則」）。在準則中，是否涉及違法，大致區分為「直接認定模式」與「綜合判斷模式」兩種判斷基準。
有關直接認定模式，準則第4條所揭示的樣態為「與事實不符」、「無證據，或證據不足以佐證」、「涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能」、「引用機關公文書字號或類似意義詞句」，則直接認定為涉及不實、誇張或易生誤解。如果將「健康」字樣標為品名之一部份者，則認定該品名為易生誤解。不過，該準則亦對於「通常可使用之詞句」，以及營養素或特定成分之生理功能詞句，提供相關範例[2]，如業者案該範例製作標示、宣傳或廣告，則不認定為涉及不實、誇張或易生誤解。另，準則第5條提及，如表述內容有「涉及預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀」、「涉及減輕或降低導致疾病有關之體內成分」、「涉及中藥材效能」情形之一者，則認定為涉及醫療效能。
關於綜合判斷模式，準則第3條係以「應就其傳達予消費者之品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音或其他訊息，依整體表現，綜合判斷之。」作為規範，至於實務上行政機關如何認定，筆者參考台北市政府衛生局過去之案例，若以113年度1月至4月之數據[3]為例，平均每月達38.25起違反食品標示、廣告及宣傳規範之案件。綜覽上述之判斷基準，主要係透過文字及同步呈現之圖片或影像，以整體[4]文宣傳達之訊息以判斷是否涉及違法，較難以歸納一般抽象性之標準。司法實務曾有認為食品主要提供熱量及營養素，維持正常生理運作之用，若以改善身體部位機能等宣傳，則有誤導消費者進行錯誤聯想之可能性[5]，故縱使單一訊息沒有涉及直接認定模式之樣態，仍可能因為整體宣傳方式呈現、演繹之訊息，被主管機關認定為違法。
綜上所述，如何製作適法營養食品之宣傳文案，法律風險最低之實務做法係參考上述準則中之範例，或避免落入準則中直接認定模式之範圍，惟由於主管機關透過準則第3條之綜合判斷模式較難以歸納一般抽象性之標準，而係採個案認定，建議傳銷業者於公開宣傳文案前，可諮詢專業人士以降低相關法律風險。
[1] 公平交易委員會，2023，中華民國111年多層次傳銷事業經營發展狀況調查結果報告，頁19，資料取自https://www.ftc.gov.tw/upload/0d78c565-645b-4e96-9cbe-71d99004d1ee.pdf。（最後瀏覽日：2024/6/6）
[2] 例如「鐵，有助於正常紅血球的形成」、「幫助消化」、「健康維持」、「調節生理機能」等，可參考主管機關於準則中所提供之附件「附件一 通常得使用之詞句或類似之詞句」及「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解 或醫療效能認定準則第四條附件二」。
[3] 參考自台北市政府衛生局統計數據，https://health.gov.taipei/News.aspx?n=13A23138C06A3532&sms=8E7386D329C4B210&page=1&PageSize=20。（最後瀏覽日：2024/6/6）
[4] 例如主管機關以「網路刊登「***膠囊、***1盒｜體驗組」等食品廣告，內容述及略以：「一同進入你的透亮新生活…（圖片）30天有感透亮…帶你進入透亮新紀元，只需30天…（留言）保養肌膚透白…『***』30天透亮超有感…有沒有人吃了變白…」等詞句，整體訊息涉及誇張易生誤解」為由，違反食品安全衛生管理法第28條第1項，裁罰業者新台幣14萬元。
[5] 「系爭廣告所使用之字句內容，如前所述，整體表現涉及誇張、易生誤解。又系爭食品並非藥品，食品主要是提供身體所需熱量及營養素，維持生理正常運作，其廣告或標示不得有誇大或宣稱療效，然系爭廣告文句傳達消費者訊息之整體表現觀之，明顯誤導消費者陷於錯誤聯想食用系爭食品可達到完美的眼睛保護與改善視力醫療效果，其違反食安法第28條第1項之規定甚明。原告此部分之主張，不足為有利於己之認定。」臺灣臺北地方法院110年度簡字第17號行政判決參照。
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